Sigorta bir işçinin yasal hakkıdır ve aynı zamanda yasal olarak zorunluluktur. Bunun yanında sigortalı olma hakkı ise sözleşmelerle istisna konulamaz bir haktır. Nitekim 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 7.maddesinde

” (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten İşverenler, 4-1/a bendi (SSK) kapsamında sigortalı sayılan kişileri, (istisnalar haricinde) sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.”

Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacak, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri, sigortalının işe alındığı tarihten itibaren başlayacak, dolayısıyla sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacak ve vazgeçilemeyecektir.” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda da bahsettiğimiz üzere, sigorta istisnalar haricinde yasal bir zorunluluktur ve sözleşme ile kısıtlanamaz. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun amacı ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenlemektir. Dolayısıyla sigortasız işçi çalıştırma ile ilgili bir sorununuz var ise çözümü işbu kanundur.

Sigortasız İşçi Çalıştırmanın Cezası

Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, sigortasız işçi çalıştırmak kanuna aykırıdır ve bu aykırılığın ise cezası mevcuttur. Aşağıda ayrıntılı incelediğimiz üzere, işverenin sigorta yapması gerekirken işçilerine sigorta yapmaması durumunda ödenmesi gereken cezalar dönemin asgari ücreti üzerinden hesaplanmaktadır.

Bunun yanında bilanço esasına göre defter tutma yükümlülüğü olan, diğer defterleri tutma yükümlülüğü olan veya defter tutma yükümlülüğü olmayan işverenlerin ödemeleri gereken cezalar bunlara göre değişmektedir. Ayrıca mahkeme kararı ile kendi beyanına göre veya SGK müfettişlerinin teftişi ile sigortasız personel çalıştırdıklarının tespit edilmesine bağlı olarak para cezası değişiklik gösterebilmektedir.

5510 Sayılı kanunun 102.maddesi ve devamı Kurumca verilecek idarî para cezalarını düzenlemektedir. Buna göre sigortasız işçi çalıştıran işveren;

  • Bilanço esasına göre defter tutmakla yükümlü ise sigortasız işçi çalıştırdığından dolayı (1yıl için 1sigortalı) 38 asgari ücret ceza verilir.
  • Diğer defterleri tutmakla yükümlü ise sigortasız işçi çalıştırdığından dolayı  (1 yıl için 1 sigortalı ) 32 asgari ücret ceza verilir.
  • Defter tutmakla yükümlü değil ise sigortasız işçi çalıştırdığından dolayı (1 yıl için 1 sigortalı) 29 asgari ücret ceza verilir.

Sayılan para cezalarının yanında,

  • Kanunda yer alan bilgi ve belgelerin yasal süresinde verilmemiş olması, denetmen veya müfettiş tarafından inceleme yapılması halinde kayıt geçersizliği veya kayıt ibraz etmeme nedeniyle idari para cezası uygulanması cezası,
  • İşçinin hastalanması, iş kazası geçirmesi veya meslek hastalığına yakalanması halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun karşılaştığı maliyet bedelinin işverenden tahsil edilmesi cezası,
  • İşverenin bir yıl süreyle teşvikten yararlandırılmaması cezası,
  • Sigortasız çalıştırılan süreye ait sigorta primlerinin işverenden gecikme zammı ve cezası (faizi) ile birlikte tahsil edilmesi, şeklinde ceza ve yaptırımlar da uygulanmaktadır. Dolayısıyla işverenin sigortasız işçi çalıştırması hem kendisi için hem de işçi için büyük bir eksikliktir.

Sigortasız İşçi Çalıştırmada Şikâyet Süreci

Sigortasız çalıştırılan işçinin yasal hakkını araması için idari yol ile hak arama ve yargı yoluyla hak arama şeklinde 2 ana yöntem mevcuttur. Buna göre;

1) İdari Yol:

Sigortasız çalışan işçilerin, bu hususun daha kolay ispatı için ilk olarak işyerinde çalıştığı süre içerisinde müracaat etmesi çok önemlidir. Bu süreç ise prosedür işlemleri yoğun olan, kanuni teknik bilgi ve detay gerektiren bir süreç olduğundan dolayı mutlaka alanında tecrübeli ve profesyonel bir işçi avukatı ile takip edilmesi gereken bir yöntemdir.

Buna göre işçi öncelikli olarak Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlükleri veya Merkez Müdürlüklerine yazılı olarak başvuru yapmalıdır. Şikâyetler işçinin çalıştığı işyerinin bağlı olduğu Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüğüne ve yazılı olarak, yani dilekçe ile yapılmalıdır.

Şikâyet dilekçesi Kuruma ve kurumda yer alan ilgili memura ulaştıktan sonra, Kontrol Memuru şikâyet sahibi ile irtibata geçer ve şikâyet sahibinin iddialarına ilişkin olarak ifadesini alır, bu aşamada şikâyet sahibi varsa iddialarına ilişkin delil, bilgi ve belgeleri de kontrol memuruna verebilir. Yapılan bu tahkikat hakkında sürecin takibini mutlak surette bir işçi avukatı ile yapmanızı size evveliyetle tavsiye etmekteyiz. Yazılı başvuru yanında müdürlüklere ihbar ve şikâyetler Alo 170 hattı yolu ile yapılabilmektedir.

2) Yargı Yolu:

5510 Sayılı kanun uyarınca sigortasız çalıştırılan işçi, ilgili kanunun 86/9 hükmü uyarınca 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmetlerini tespit ettirmelidirler.

Kanun hükmü şu şekildedir: “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl çerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.”

5510 sayılı kanuna göre açılan ve pratikte hizmet tespit davası adı altında anılan bu davada öncelik işçinin hizmetini tespit ettirebilmesidir. Dava sürecinin uzun ve takip edilmesi gereken bir husus olduğu düşünüldüğünde, mutlak surette hizmet tespit davanızı bir işçi avukatı vasıtası ile takip etmenizi tavsiye ederiz.

Sigortasız İşçi Çalıştırma Durumu Nasıl Kanıtlanır ?

Sigortasız çalışan işçi, şikâyetleri sonrasında bu hususu ispatlamalıdır. Sigortasız İşçi Çalıştırma Durumu Nasıl Kanıtlanır durumunda ise bir takım delillerin sunulması gerekmektedir. Bu deliller ise HMK ve CMK’da yer alan yasal delillerin şartlarını sağlayan her türlü delil olabilmektedir. Örnek vermek gerekirse bordro, tanık, keşif, dernek ve esnaf kayıtları, yasal yolla alınan ses ve görüntü kayıtları delillerdir.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 06.11.2017 tarih, 2017/1672 esas ve 2017/8847 karar numaralı kararında

“Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına dair belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 Sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacı adına Kuruma bildirimde bulunulmadığı, dönem bordrolarının dosyada bulunduğu, bordro tanıklarının işyerinde farklı bölümlerde çalıştıklarını davacıyı tanımadıklarını beyan ettiği, davacı tanıklarının davacının çalışmasını doğruladığı ancak bu tanıkların davalı işyerinde çalışmasının kayıtlı olmadığı, davacının sigorta müfettişine verdiği 18.05.2006 tarihli ifadesinde, işyerinde 25.03.2006 da çalışmaya başladığını,04.04.2006 da kaza geçirdiğini beyan ettiği 28.06.2006 tarihli raporunda işyerinde davacının 04.04.2006 tarihinde parmaklarının kopması ile sonuçlanan olayın iş kazası olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının sigorta müfettişine verdiği 18.05.2006 tarihli ifadesinin mahkeme dışı ikrar niteliğinde olup davacıyı bağlayacağı, buna göre 25.03.2006 tarihinden öncesine dair talebinin kabul edilemeyeceği açıktır.

Yapılacak iş, davacının 25.03.2006 öncesine dair hizmet tespiti talebini reddetmek, 25.03.2006 -04.04.2006 dönemine dair talebi yönünden kabule karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Sigortasız İşçi Çalıştırma Durumunda Tazminat Davası Açılabilir Mi ?

Sigortasız çalıştırılan işçi açacağı hizmet tespit davası ile sigorta kayıtlarını ve primlerini talep etmekle, ispatı halinde bu kayıtların düzeltilmesini talep edebilecektir. Bu husus ise yasal alacağın kaydı şeklinde olmaktadır ve kanuni tanımda bir tazminat değildir.

Dolayısıyla yukarıda da yer aldığı üzere, işçinin bu durumda takip edeceği 2 yol bulunmaktadır. Makalemizde bahsedilen hususlar kısaca ele alınmış olup mutlak surette hizmet tespit davası ve sigortasız işçi konusunda uzman bir işçi avukatı ile irtibata geçmenizi ve süreci yönetmenizi tavsiye ederiz.

İşçinin sigortalılık hakkı, işverenin birincil yükümlülüklerindedir. Kayıt dışı işçi çalıştırmak suçtur ve hem işçi haklarının gasp edilmesi hem de ülke ekonomisine zarar verilmesi anlamını taşır. Yasa, sigortasız işçi çalıştıran işveren hakkında uygulanacak ceza ve yaptırımları belirlemiştir.

Sigortam Ne Zamana Kadar Başlatılmalı ?

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca, deneme süresi de dahil  işçinin işyerinde işe başladığı andan itibaren Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmiş ve sigortasının başlatılmış olması gerekir.

  • Sigorta hak ve yükümlülükleri 4-1/a bendi (SSK) kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başlar.
  • – İşverenler, 4-1/a bendi (SSK) kapsamında sigortalı sayılan kişileri, (istisnalar haricinde) sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.

Sigortasız Çalıştırıldığımı / Eksik Sigorta Primi Yaptırıldığını Öğrendim, Ne Yapmalıyım ?

Sigortasız çalıştırılan işçiler idari ve yargı yoluyla haklarını arayabilirler. Burada yargı yoluna başvurulması için diğer idari işlemlerde olduğu gibi idari yolun tüketilmesine gerek yoktur. Doğrudan yargı yoluna başvurulabilir.

  • İdari Yola Başvurma

Sigortasız çalıştırılanlar için, işyerinde çalıştığı süre içerisinde ilk müracaat etmesi/şikâyette bulunması gereken yer Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlükleri veya Merkez Müdürlükleridir. Müracaatlar/şikâyetler işçinin çalıştığı işyerinin bağlı olduğu Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüğüne ve yazılı olarak, yani dilekçe ile yapılmalıdır. Sözlü başvurular dikkate alınmaz.

Şikâyetlerde öncelikle işyerinde çalışıyorken müracaatta/şikâyette bulunmak önemlidir çünkü işçi işyerinden ayrıldıktan veya işten çıkarıldıktan sonra şikâyette bulunmuşsa, şikâyet sahibinin o işyerinde çalıştığını işyerinde denetim yaparak fiilen tespit etme imkanı ortadan kalkmış olduğu gibi, işveren de büyük bir maliyet ile idari para cezası ile karşılaşabileceğinden, o işçinin kendisine ait işyerinde çalışmış olduğu yönündeki iddiayı kabul etmez.

İşyerinden ayrılma yada çıkarılma durumunda sigortasının eksik veyahut hiç yatırılmadığını öğrenen işçinin dava yoluna başvurması daha mantıklı olacaktır.

  • Adli Yola Başvurma

Yukarıda belirtildiği üzere sigortalı ya doğrudan ya da Kuruma yapılan müracaat/şikâyet sonrasında yapılan incelemenin ardından şikâyet sahibine Kurumca yazılı olarak bilgi verilmesi sonucuna göre yargı yoluna başvurabilir. Buna literatürde “hizmet tespit davaları” denir .

Şikâyet sahibi 5510 sayılı Kanunun 86ıncı maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca çalıştığı hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacağı ilâm yani mahkeme kararı ile iddia ettiği çalışmalarını ispatlayabilirler.

Adli yola başvurmak için işçinin ispatlaması gereken bir husus olmayacaktır, kendileri tarafından yargı yoluna başvurulması talep edildiği takdirde avukatlarımız kendileri yerine aşamalı olarak gerekli işlemleri gerçekleştirecektir.

Eksik Ödenen Prim ve Alacaklarımı Alabilir Miyim ?

Cevabımız kısaca; ‘Evet’ . Sigortasız işçi çalıştırma, eksik bildirimde bulunma ciddi bir suçtur ve Sigortasız işçi çalıştırmanın işverene karşı ağır ceza ve yaptırımları bulunmaktadır.  İşveren açısından yatırmadığı kıdem miktarı ve süresi oranında para cezası verileceği gibi, işveren teşviklerinden de süreli olarak yararlanamayacaktır.

Sigortasız çalışan işçi eğer 30 ve üzeri işçinin çalıştığı bir firmada çalışıyor ve sigortasız çalıştırıldığını SGK’ya bildirdi diye işten çıkarılıyorsa, iş güvencesi kapsamında ‘işe iade davasını’ kazandığında işveren işe iade etmezse, en az 4 en çok 8 aylık ücreti tutarında ‘iş güvencesi tazminatı’ ödemek zorundadır. İşçinin çalıştığı işyerinde 30’dan az işçi varsa, ihbar tazminatının 3 katı tutarında ‘kötü niyet tazminatı‘ ödemek zorunda kalacaktır.

İşverenin işçisini hiç sigortaya bildirmemesi ve sigorta primlerini ödememesi işçiye haklı sebeple fesih hakkı verir. Düşük ücretten bildirim de haklı fesih nedeni olup, işten çıkarılmadan işçi de haklı nedenle işten ayrılabilir. Bütün bu durumlarda iş sözleşmesini sona erdiren işçi kıdem tazminatını da hak eder. İşveren her çeşit sigortasız çalıştırma halinde o işçinin kıdem tazminatını da ödemek zorunda kalacaktır.